无实际交易的过票交易=虚开罪

【说明】

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【裁判要旨】

三家下游公司和上游制药厂商定好药品的品种、数量和价格后，把购药款汇入甲公司，甲公司按照下游公司提供的账户，将购药款汇入上游制药厂，而制药厂将货物直接寄给下游公司，没有经过甲公司。为了使货物流与资金流、发票流一致，甲公司伪造了入库单和出库单，办理了货物的空入空出手续，并按下游公司的要求为其出具虚高的增值税专用发票。甲公司扣除支付给上游制药厂的购药款和自身的开票费用后，将余款通过个人账户再回流到下游公司的个人账户。

甲公司开具了与真实交易不符的、虚高的增值税专用发票，已构成虚开增值税专用发票罪。

【关联法条】

刑法T205：【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

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虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。

【诉讼主体】

原公诉机关：河南省新乡市检察院。

上诉人（原审被告人）：韩某。

【基本案情】

河南省新乡市中级法院审理新乡市检察院指控原审被告人韩某犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年11月13日作出【】号刑事判决。原审被告人韩某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。

【一审查明】

2012年下半年，在A公司召开的公司会议上，法定代表人韩某向参加会议的王某2、程某（二人均已判刑）等人提出按照“底2差8”的收费政策开展“过票业务”。即A公司在与制药企业和实际购买药品公司无真实货物交易的情况下，A公司作为销售方按实际购买药品公司提出的虚高销售价格开具增值税专用发票，A公司按照制药企业和实际购买药品公司真实交易价格的2%和虚高销售价格与真实交易价格差额的8%收取开票费用。

2012年9月7日至2014年5月12日，A公司在与B公司无真实货物交易的情况下，按照“底2差8”高开政策，由王某2、程某等人具体操作，向B公司开具增值税专用发票1709份，价税合计193，846，403.35元，税额28，165，714.69元。

2014年7月3日，A公司在与C公司无真实货物交易的情况下，按照“底2差8”高开政策，由王某2、程某等人具体操作，向C公司开具增值税专用发票32份，价税合计3，720，000元，税额540512.82元。以上增值税专用发票已被B公司、C公司在当地税务机关进行了抵扣，A公司从中非法获取开票费用11，735，754.43元。

2012年11月9日至2014年8月21日，A公司在与D公司无真实货物交易的情况下，按照“底2差8”高开政策，由王某2、程某等人具体操作，A公司向D公司开具增值税专用发票1502份，价税合计170，030，408.96元，税额24，705，272.73元。以上增值税专用发票已被D公司在当地税务机关进行了抵扣，A公司从中非法获取开票费用11，645，518.19元。

2012年11月至2014年5月，A公司为了逃避少交税款，程某报请被告人韩某同意，通过王健（另案处理）介绍，在A公司与E公司、F公司、G公司、H公司等四家公司无真实货物交易的情况下，以开票金额7.55%的标准向上述四家公司支付开票费，让上述四家公司为A公司虚开增值税专用发票1310份，价税合计153，262，554.73元，税额22，268，917.34元。A公司已将上述发票入账，在当地税务机关进行了抵扣。

2015年10月10日，A公司向郑州新区国税局补缴税款4，621，910.4元，滞纳金2，492，865.09元，合计7，114，775.49元。2015年11月12日，A公司向郑州新区国税局交来数额为12，290，631.62元商业承兑汇票，郑新区国税局依法予以扣押，并于2016年5月13日承兑汇票到期后，将票款作为税款缴纳入库。

认定上述事实的证据有：立案决定书、指定管辖决定书、任职情况证明，涉案增值税发票复印件、税务机关出具的抵扣证明、银行账户交易明细、药品出入库单、QQ聊天记录等书证，司法会计鉴定意见，证人郭晓东、刘某、郑某真、竞争、郭某、牛某、王某1、谷某、燕某、朱某等人的证言，另案处理的被告人王某2、程某、桑金娟的供述等证据证实。

根据上述事实和证据，新乡市中级法院认定，被告人韩某系单位犯罪中直接负责的主管人员，以虚开增值税专用发票罪判处被告人韩某有期徒刑十五年。

【上诉人韩某上诉及其辩护人辩称】

1. 原判认定韩某提出公司开展“过票业务”，事实不清，证据不足。证人王某2、程某的证言前后矛盾，不应作为证据使用。证人朱某、高某的证言不能证明韩某知道公司开展“过票业务”。且朱某的证言只有一名侦查人员询问，取证程序违法，应予排除。

2. 原判认定韩某同意E公司等四家公司为A公司开具增值税专用发票，证据不足。综上，本案现有证据不足以认定韩某构成虚开增值税专用发票罪，应宣告无罪。

其辩护人另辩称，A公司与B公司、C公司、D公司存在药品购销关系；原判认定犯罪数额错误，销项税额和进项税额不应累计计算；A公司在判决前补缴的税额应从损失数额中扣除。

【二审查明】

本院二审审理查明的事实与一审相同，原判采信的证据经一审庭审举证、质证，查证属实，二审核实无误，予以确认。

另查明：A公司从I公司、J公司、K公司等上游药厂购药后，又出售给B公司、C公司、D公司，价税合计100，441，206.10元，其中税额14，594，021.39元；A公司为B公司、C公司、D公司实际开具增值税专用发票价税合计367，596，812.51元，其中税额53，411，500.24元；虚开的税额为38，817，478.85元。

【二审认为】

针对上诉人韩某的上诉理由和辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：

1．关于原判认定上诉人韩某提出公司开展“过票业务”及让他人为自己公司虚开增值税专用发票的事实是否清楚，证据是否确实、充分的问题

经查，另案处理的被告人王某2、程某的供述及证人朱某的证言均能证明在公司高层业务会上，为提高公司的销售额，韩某提出开展“过票业务”；程某另供述自己向百邦等四家公司购买增值税专用发票，向韩某汇报过；证人高某的证言证明公司开展任何业务，原则上都要向韩某汇报，韩同意了才能开展，“配送业务”政策应该是王某2负责制定向韩某汇报。

关于“过票业务”是否就是“配送业务”的问题，王某2、程某的供述及证人马某的证言均能证明，“过票业务”就是公司所称的“配送业务”，有别于正常的业务，即没有实物货物购销往来而开具增值税专用发票。上述证据足以证实韩某决定公司开展“过票业务”，即虚开增值税专用发票。

关于王某2、程某的供述及朱某的证言能否作为证据使用的问题，经查，虽然王某2、程某在侦查阶段前期未供述是韩某决定公司开展的“过票业务”，但后期一直稳定供认，在本案一审阶段，公诉人又去监狱核实了两人的供述，两人仍供认，王某2并对自己的供述前后不一致作出了合理解释。关于证人朱某的证言，询问时的侦查人员只有一人，属于有瑕疵证据，不属于非法证据，且侦查机关作出了合理说明。上述三人的供述和证言可以相互印证，均能作为本案证据予以采信。故认定韩某决定本案虚开增值税专用发票的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

2．关于A公司与B公司、C公司、D公司是否存在真实药品购销关系的问题

经查，天华等下游公司和上游制药厂商定好药品的品种、数量和价格后，把购药款汇入A公司，A公司按照天华等下游公司提供的账户，将购药款汇入上游制药厂，而制药厂将货物直接寄给天华等下游公司，没有经过A公司，为了使货物流与资金流、发票流一致，A公司伪造了入库单和出库单，办理了货物的空入空出手续，并按天华等下游公司的要求为其出具虚高的增值税专用发票。A公司扣除支付给制药厂的购药款和自身的开票费用后，将余款通过个人账户再回流到天华等下游公司的个人账户。

本案实质上，A公司是为了非法获取开票费用和增加公司账面上的业务量，天华等下游公司是为了虚增购进药品的成本，达到抵扣税款少缴税的目的，共谋后实施虚开增值税专用发票的行为。A公司从上游药厂购药并销售给天华等下游公司，上游药厂根据A公司的要求将货物直接通过物流发给了天华等下游公司，本案存在真实交易部分。但A公司开具了与真实交易不符的、虚高的增值税专用发票，已构成虚开增值税专用发票罪。

3．关于本案犯罪数额如何认定问题

经查，A公司为天华等三家下游公司开具的增值税专用发票即销项票，税额为53，411，500.24元，三家公司均在当地税务机关进行了抵扣。但天华等下游公司通过A公司从上游药厂进货，税额为14，594，021.39元，实际偷逃的税款应为虚开部分的税额38，817，478.85元。因A公司向下游公司开具了虚高的销项票，为了掩盖犯罪行为及少缴税款，又让与其无真实交易关系的百邦等四家公司为自己虚开了增值税专用发票即进项票，税额为22，268，917.34元，用于抵扣税款。对于不具有真实交易的虚开增值税专用发票行为，由于虚开行为人不存在向国家缴税的义务，应以虚开的进项或者销项中较大的数额认定为其犯罪数额。故本案的犯罪数额应认定为38，817，478.85元。

4．关于A公司在判决前补缴的税额是否应从损失数额中扣除的问题

经查，虚开增值税专用发票罪的定罪量刑依据是虚开的税款数额，给国家实际造成税款损失数额，可作为酌定的量刑情节。A公司因虚开增值税专用发票被立案后，补缴了部分税款，可作为量刑情节酌情予以从轻处罚。

本院认为，A公司为他人开具超出实际货物交易的增值税专用发票，数额巨大，严重破坏了国家对增值税发票的管理制度，给国家税收造成了重大损失，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人韩某作为公司的法定代表人和实际控制人，系单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。根据有关规定，虚开的税款数额达到250万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。本案犯罪数额达3，881万余元，数额巨大，应依法惩处。综合考虑本案的犯罪数额、韩某在犯罪中的地位作用及A公司在立案后能积极补缴税款等情节，可酌情予以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。韩某上诉及辩护人辩称“本案现有证据不足以认定韩某构成虚开增值税专用发票罪，应宣告无罪”的理由和意见不予采纳。依照《刑法》第二百零五条及《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持新乡市中级法院【】号刑事判决中对被告人韩某犯虚开增值税专用发票罪的定罪部分；

二、撤销新乡市中级法院【】号刑事判决中对被告人韩某犯虚开增值税专用发票罪的量刑部分；

三、上诉人（原审被告人）韩某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十三年。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即折抵七日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月17日起至2031年8月9日止。）

本判决为终审判决。